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INVESTIGACIÓN ORIGINAL/ ORIGINAL RESEARCH
Rev. investig. cient. Erga omnes 2021; 1: 7-13
Los hijos menores en las familias ensambladas y
su importancia jurídica
Basualdo P., Mamaní V., Poma L.
Los hijos menores en las familias ensambladas y su importancia jurídica
Minor children in assembled families and their legal importance
Percy E. Basualdo García
1
• Victor R. Mamani Machaca1 • Alberto Poma Lagos
2
Recibido: 07 de noviembre 2020 / Aceptado: 10 de enero del 2021
RESUMEN
El estudio analizo y describió el tema del derecho de tenencia en el contexto de padres separados, cuyos
hijos convivían con nuevos padres, madrastras y/o hermanastros, formando así la figura de la nueva familia
ensamblada. Se examinó la importancia jurídica de las familias ensambladas en relación con la tenencia de
los hijos y el derecho del padre que solo contaba con el régimen de visitas en la provincia de Huancavelica.
Bajo una perspectiva de análisis jurídico, se buscó determinar la igualdad de trato fraternal en las familias
ensambladas con respecto a los hijos menores de relaciones anteriores, considerando el interés superior del
niño, en el año 2018. Se empleó el método descriptivo y se aplicó la técnica de la encuesta, utilizando
cuestionarios como instrumento de recolección de datos. Los resultados revelaron que, en cuanto al trato
igualitario, el 75% de los padres brindaron un trato regular al hijo putativo, mientras que el 25% mostró un
trato pésimo. Por otro lado, el 75% de las madres ofrecieron un buen trato, y solo el 25% brindó un trato
regular. Se concluyó que no existía un trato igualitario entre los padres hacia los hijos en las familias
ensambladas, ya que la madre tendía a ofrecer un trato más positivo (escala bueno) al hijo putativo en
comparación con el padre (escala regular o pésimo). Por tanto, se recomendó analizar las causas y motivos
que generaron esta desigualdad en el trato fraternal en las familias ensambladas.
Palabras clave: Familias ensambladas, tenencia, padres afines, hijos.
ABSTRACT
El estudio analizo y describió el tema del derecho de tenencia en el contexto de padres separados, cuyos
hijos convivían con nuevos padres, madrastras y/o hermanastros, formando así la figura de la nueva familia
ensamblada. Se examinó la importancia jurídica de las familias ensambladas en relación con la tenencia de
los hijos y el derecho del padre que solo contaba con el régimen de visitas en la provincia de Huancavelica.
Bajo una perspectiva de análisis jurídico, se buscó determinar la igualdad de trato fraternal en las familias
ensambladas con respecto a los hijos menores de relaciones anteriores, considerando el interés superior del
niño, en el año 2018. Se empleó el método descriptivo y se aplicó la técnica de la encuesta, utilizando
cuestionarios como instrumento de recolección de datos. Los resultados revelaron que, en cuanto al trato
igualitario, el 75% de los padres brindaron un trato regular al hijo putativo, mientras que el 25% mostró un
trato pésimo. Por otro lado, el 75% de las madres ofrecieron un buen trato, y solo el 25% brindó un trato
regular. Se concluyó que no existía un trato igualitario entre los padres hacia los hijos en las familias
ensambladas, ya que la madre tendía a ofrecer un trato más positivo (escala bueno) al hijo putativo en
1
Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de
Huancavelica, Huancavelica, Perú.
2
Universidad Peruana de los Andes, Junín, Perú.
Rev. investig. cient. Erga omnes 2021; 1: 7-13
DOI:
https://doi.org/10.54943/rceo.v1i1.115
ARTÍCULO ORIGINAL
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Los hijos menores en las familias ensambladas y
su importancia jurídica
Basualdo P., Mamaní V., Poma L.
comparación con el padre (escala regular o pésimo). Por tanto, se recomendó analizar las causas y motivos
que generaron esta desigualdad en el trato fraternal en las familias ensambladas.
Keywords: Assembled families, tenure, kindred parents, children.
INTRODUCCIÓN
En la provincia de Huancavelica, se observó una
rica diversidad de culturas y costumbres, con la
presencia de personas foráneas que llegaron para
trabajar y establecieron sus familias,
reconstruyendo sus vidas en este entorno. En este
contexto, la Universidad Nacional de
Huancavelica adquirió relevancia al plantear la
necesidad de que los investigadores exploraran la
importancia de la tenencia de los hijos menores
en las familias ensambladas. La investigación se
enfocó en comprender el impacto de situaciones
como la separación de convivientes, la viudez, el
maltrato físico o psicológico, o simplemente la
incompatibilidad de caracteres entre los
convivientes, situaciones que se presentaron en
el año 2018. Se destacó la importancia de
analizar tanto el derecho positivo como el
derecho consuetudinario, reconociendo su papel
en la evolución constante del sistema jurídico.
Cada miembro del equipo de investigación
asumió la responsabilidad de difundir las
conclusiones obtenidas y contribuir a la
discusión académica.
Pero, ¿qué sucede con los hijos menores que
provienen de una convivencia que termina en
separación o enviudan?, se estipula en el Código
Civil en su artículo 340 que los hijos se confían
al cónyuge que obtenía la separación por causa
específica. A menos que el juez determinara, por
el bienestar de los hijos, que el otro cónyuge se
encargara de todos o alguno de ellos, o, en caso
de motivos graves, una tercera persona. Esta
designación debía recaer por su orden y, cuando
era posible y conveniente, en alguno de los
abuelos, hermanos o tíos.
En el Estado de Perú, cuando ambos convivientes
son considerados culpables, los hijos varones
mayores de siete años quedan a cargo del padre,
y las hijas mayores de 7 años, así como los hijos
menores de siete años, quedan al cuidado de la
madre, a menos que el juez determine otra cosa.
La persona a la cual se le haya confiado la
custodia de los hijos ejerce la patria potestad en
relación con ellos. Mientras tanto, el otro
progenitor tiene suspendido su ejercicio, pero lo
retoma de pleno derecho en caso de fallecimiento
o impedimento legal del primero.
La investigación se centró en el tercer párrafo,
donde el código introduce una distinción en el
ejercicio de la patria potestad en caso de
separación. Este aspecto generó la interrogante
acerca de la necesidad de dicha diferenciación en
el código. ¿fue realmente necesario establecer
esta distinción, o deberíamos haber priorizado el
bienestar de los menores, independientemente de
la culpabilidad de alguno de los convivientes en
el divorcio?
Consideramos que no era necesario que el código
especificara que las hijas menores de edad debían
quedarse con las madres, ya que existía
preferencia por las madres. Aunque en el pasado
eran las madres las encargadas tradicionales del
cuidado de los hijos, en la actualidad, los padres
están más involucrados en la crianza de sus hijas.
Por lo tanto, al hacer esta distinción,
consideramos que se estaba cometiendo
discriminación.
La patria potestad y la tenencia son conceptos
distintos, siendo este último un atributo de la
patria potestad. Aunque es posible establecer
acuerdos sobre la tenencia mediante convenios,
es importante destacar que estos acuerdos no son
definitivos. Están siempre sujetos a lo que sea
más conveniente para el menor o adolescente.
Nuestro código civil regula la patria potestad en
su artículo 345, en donde establece que, en caso
de separación convencional o separación de
hecho. El juez es el que fijará el régimen
concerniente al ejercicio de patria potestad,
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alimentos, observando lo más conveniente a los
intereses de los hijos menores de edad o lo que
ambos cónyuges acuerden. A la vez en este
mismo artículo menciona que es aplicable el
último párrafo del artículo 340 y el artículo 341.
Según lo establecido en el artículo 341, el juez
tiene la facultad, en cualquier momento, de
dictar, a solicitud de uno de los padres, de
hermanos mayores o del consejo de familia, las
providencias necesarias en caso de hechos
nuevos que se consideren beneficiosos para los
hijos.
El “Código de los niños y adolescentes” norma
lo relativo a la tenencia del niño y adolescente en
el capítulo, título I “La familia y los adultos
responsables de los niños y adolescentes”,
capítulo II “Tenencia del niño y del adolescente”
y el libro Tercero “Instituciones familiares”, en
los arts. 81 al 87.
Este código establece que, en situaciones de
separación de hecho de los padres, la tenencia de
los niños, niñas y adolescentes se acuerda de
manera conjunta. En caso de que esto resulte
perjudicial para los hijos, el juez especializado
intervendrá para resolver la tenencia, dictando las
medidas necesarias, siempre velando por el
interés superior del niño.
En caso de ser necesario modificar la tenencia, el
Juez, con la asesoría del equipo
multidisciplinario, ordenará que este cambio se
realice de manera progresiva, evitando causar
daño o trastorno al menor. Solo en situaciones
donde esté en peligro la integridad del niño, el
Juez, mediante una decisión debidamente
fundamentada, ordenará la implementación
inmediata del fallo.
En ausencia de consenso respecto a la tenencia
del niño o adolescente, el Juez tomará una
decisión tomando en consideración la opinión del
propio menor.
En la determinación de la tenencia, se
considerará que el hijo deberá permanecer con el
progenitor con quien haya convivido durante más
tiempo, siempre que sea beneficioso para el
menor. En el caso de hijos menores de tres años,
se otorgará la preferencia a la madre. Para aquel
progenitor que no obtenga la tenencia o custodia,
se establecerá un régimen de visitas.
El juez debe priorizar el otorgamiento de la
tenencia o custodia a aquel progenitor que mejor
garantice el derecho del niño, niña o adolescente
a mantener contacto con el otro progenitor. Se
puede solicitar la tenencia provisional si el niño
es menor de tres años y se encuentra en peligro
su integridad física, y el juez deberá resolver en
un plazo de veinticuatro horas. Esta acción
procede únicamente a solicitud del padre o madre
que no tenga al hijo bajo su custodia.
Según el artículo 88 del “Código de los niños y
adolescentes”, los padres que no ejercen la patria
potestad tienen derecho a visitar a sus hijos,
debiendo acreditar que cumplen con la
obligación alimentaria o que están
imposibilitados de hacerlo.
Si alguno de los padres falleciera o se
desconociera su paradero, sus familiares hasta el
cuarto grado de consanguinidad pueden solicitar
un régimen de visitas. El juez deberá respetar, en
lo posible, el acuerdo de los padres, pero
prevalecerá el interés superior del niño.
El régimen de visitas podrá extenderse a los
parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, así como
a terceros no parientes siempre que el interés
superior del niño lo justifique.
Estoy de acuerdo en parte con lo que estipula el
Código de niños y adolescentes porque:
a) Es responsabilidad de los padres
satisfacer las necesidades básicas de sus
hijos, por lo que considero apropiado
establecer una pensión alimentaria. Si
un padre incumple con este deber por
decisión propia, creo que no debería
tener derecho a visitar a sus hijos. En mi
opinión, no es justo exigir derechos
cuando no se cumplen con las
responsabilidades parentales.
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b) En situaciones específicas donde los
padres carecen de los recursos
económicos necesarios para cumplir
con su obligación alimentaria, estoy de
acuerdo en que, si el padre demuestra su
incapacidad financiera, es lógico que
conserve el derecho de visitar a sus
hijos. En estos casos, la falta de
cumplimiento no se debería a una
negativa voluntaria, sino a limitaciones
económicas. Sin embargo, considero
que esta situación debería ser
excepcional y sujeta a circunstancias
especiales.
c) En cuanto a que los familiares o terceros
también tienen derecho a un régimen de
visitas, considero que es apropiado. En
la realidad, observamos que muchos
familiares o amigos desarrollan un
fuerte vínculo afectivo con los menores.
Este sentimiento es mutuo, ya que a
menudo los niños extrañan más a una
madrina o tía que a sus propios padres.
METODOLOGÍA
Esta fue una investigación descriptiva simple.
Recopiló información contemporánea y no
administró un tratamiento. Su diagrama tenía esta
forma: donde M representó la muestra y la O, la
información sobre la tenencia de los hijos
menores después del decaimiento convivencial o
separación de sus progenitores.
La población en este estudio estuvo compuesta
por las familias ensambladas de la provincia de
Huancavelica. La muestra consistió en
adolescentes de 12 familias ensambladas. Se optó
por un procedimiento de muestreo no
probabilístico para la selección, específicamente
el muestreo simple, que corresponde a los hijos
presentes dentro de una familia ensamblada.
Se empleó la encuesta como técnica de
recolección de datos, utilizando su
correspondiente instrumento: el cuestionario. Se
aplicó la escala de Likert. En el procedimiento, el
cuestionario fue administrado a los hijos dentro
de las familias ensambladas. Para el
procesamiento de datos relativos a las variables,
se utilizó el programa SPSS 22.
RESULTADOS
La implementación de los instrumentos de
recopilación de datos y su posterior
procesamiento condujo a los siguientes
resultados:
Tabla 1
¿Existe un trato igualitario entre un hijo putativo, el padre afín (“padrastro”) el hijo consanguíneo?
Criterios
Pésimo
Regular
Bueno
Muy bueno
Con el
Hijastro
Alimentación
x
Educación
x
Cariño fraternal
x
Recreacional
x
Fuente: Elaboración basada en los datos del cuestionario
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Tabla 2
¿Existe un trato igualitario entre un hijo putativo, el padre afín (“padrastro”) el hijo consanguíneo?
Criterios
Pésimo
Regular
Bueno
Muy
bueno
Con el hijo
consanguíneo
Alimentación
x
Educación
x
Cariño fraternal
x
Recreacional
x
Fuente: Elaboración basada en los datos del cuestionario
La Tabla 1 muestra que, de las 12 familias
ensambladas, en 9 de ellas, los padres afines
trataron solo de manera regular a sus hijos
provenientes de sus nuevas parejas, mientras que
con sus hijos consanguíneos el trato fue mucho
mejor en todos los aspectos.
Esto, en consonancia con la Tabla 2, se debió a
que el cariño fraternal era más sincero y puro con
sus hijos, ya que como padres se esforzaban en
conseguir dinero para proporcionar lo mejor a sus
hijos consanguíneos que a los hijos de otro
hombre. Sostenían que esos hijos también tenían
a su padre biológico, y, por ende, era él quien
debería brindarles lo mejor. De manera similar,
el padre afín afirmaba que cumplía con
proporcionarles alimentación y un techo donde
dormir, considerando eso como un apoyo
suficiente de su parte. Es importante recordar que
los hijastros se quejaban con su progenitora, pero
tenían limitada capacidad de acción, ya que en la
mayoría de los casos no aportaban
económicamente al hogar y dependían del dinero
de su nueva pareja para poder alimentar a sus
hijos e hijastros.
Tabla 3
¿Existe trato igualitario entre un hijo putativo, la madre afín (“madrastra”) y el hijo consanguíneo?
Criterios
Pésimo
Regular
Bueno
Muy bueno
Con el
“hijastro”
Alimentación
x
Educación
x
Cariño fraternal
x
Recreacional
x
Fuente: Elaboración basada en los datos del cuestionario
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Tabla 4
¿Existe trato igualitario entre un hijo putativo, la madre afín (“madrastra”) y el hijo consanguíneo?
Criterios
Pésimo
Regular
Bueno
Muy
bueno
Con el hijo
consanguíneo
Alimentación
x
Educación
x
Cariño fraternal
x
Recreacional
x
Fuente: Elaboración basada en los datos del cuestionario
En relación con el trato por parte de la madre, se
evidenció que, de las 12 familias ensambladas, en
10 de ellas, las madres afines adoptan una actitud
diferencial hacia sus hijos consanguíneos en
comparación con sus hijastros.
En la Tabla 3, se pudo observar que la madre afín
solo llegaba a tener un trato considerado como
bueno con sus "hijastros", y esto se debía a que,
como madre, reconocía que los niños merecían
sentir el calor del hogar, por lo que brindaban un
trato más aceptable a sus hijastros, guiadas por el
sentido de amor materno. Sin embargo, según la
Tabla 4, la misma madre tenía un trato
catalogado como muy bueno y excelente, siendo
más destacado en comparación con sus otros
hijos, aquellos consanguíneos.
Ahora debemos comprender el motivo por el cual
la madre afín trata de manera muy aceptable a sus
hijastros. Uno de los motivos es que el padre es
quien provee el sustento económico para la
canasta familiar, cubriendo la alimentación de
sus hijos e hijastros. En caso contrario, si no trata
bien a los hijos de su nueva pareja, estos pueden
expresar su descontento a su progenitor, lo que
podría generar discusiones con su nueva pareja e
incluso provocar algún tipo de maltrato
económico por parte de la madre afín. También
podría surgir odio en los hijos de los padres, lo
cual sería una situación muy desfavorable para la
madre, ya que casi el 95% depende
económicamente de su pareja.
DISCUSIÓN Y CONCLUSIONES
La situación de los hijos pertenecientes a familias
ensambladas en la actualidad es muy
controversial y real, ya que sigue un patrón que
perdura desde hace años. Ha habido diferencias
en el trato, algunas muy marcadas y en algunos
casos discriminatorias, en cuanto a la preferencia
que los padres muestran hacia sus hijos
biológicos en comparación con sus hijastros (de
su nueva pareja).
Uno de los aspectos más destacados es el tema
del amor fraternal. En este contexto, los padres,
especialmente la madre, tienden a mostrar más
afecto hacia sus hijos biológicos, respaldando la
creencia de "mi hijo es sangre de mi sangre".
La otra frase "Tú no eres hijo mío, busca a tu
padre" se utiliza para deslindarse de la
responsabilidad solidaria hacia los nuevos hijos
de la nueva relación y familia ensamblada. Esta
situación surge de la unión entre una madre
soltera o divorciada y un padre soltero,
divorciado o viudo. La diferencia en el trato se
manifiesta claramente en aspectos materiales,
como los regalos o las oportunidades educativas,
donde se favorece a los hijos biológicos
matriculándolos en buenos colegios. También se
observa que los padres o madres pasan más
tiempo recreativo con sus propios hijos que con
los hijos de su pareja.
En el mismo sentido, es crucial observar la
marcada diferencia en el tema de la alimentación.
Una madre tiende a proporcionar la mejor
comida posible a sus hijos biológicos, incluso si
esto implica hacerlo de manera discreta frente a
su nueva pareja o, en algunos casos, ocultándolo
a sus nuevos hijastros. Por otro lado, un padre por
afinidad puede demostrar incomodidad al
proporcionar dinero para la alimentación de los
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hijos de otra relación, manifestando actitudes
ofensivas hacia su nueva pareja e incluso
llegando a ofender a sus hijos no biológicos.
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